《保障农民工工资支付条例》第30条司法适用的弊端

国务院颁布的《保障农民工工资支付条例》自2020年5月1日实施以来，对治理拖欠农民工工资发挥了巨大作用，该条例第30条第2款规定“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”，该条虽极大保障了农民工工资得以支付，但其无条件的司法适用必然会突破合同相对性和各方当事人的权利义务平衡，笔者认为依据该条判决总承包单位承担清偿责任，应当更加审慎。

一、司法实践概况

通过检索裁判文书网，可以发现，将该条例第30条第2款“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”作为裁判依据的案例多达1516件，其中大量案例依据该条规定判决总承包单位对农民工承担支付责任。

依据该条裁判的案例呈现出三个典型特点，一是群体诉讼较多，因同一个项目工程起诉总承包单位的农民工人数较多，少则十数人，多则数十人，部分案件中多个农民工共同提起诉讼，部分案件中农民工分别提起诉讼；二是案由不具有唯一性，部分案件案由为劳务合同纠纷，部分案件案由为劳动争议纠纷，部分案件案由为追索劳动报酬纠纷；三是总承包单位的抗辩难以被法院采信，施工总承包单位提出的抗辩事由包括已经向分包单位结清工程款、与农民工不存在劳动关系、农民工主张劳动报酬应当先行申请仲裁及农民工的主张已经超过仲裁时效等，但大多数判决对总承包单位的抗辩均不予以采信。

二、当前司法实践存在的弊端

直接判决总承包单位向农民工承担支付责任纵然可以使得农民工的劳动报酬得以解决，但当前司法实践中一概依据《保障农民工工资支付条例》第30条第2款的规定判令总承包单位向农民工承担清偿责任，值得商榷。

1、过于突破合同相对性

仅对当事人具有法律约束力，是合同的一项基本原则。在建设工程领域，存在多重合同法律关系，总承包单位与分包单位之间的分包合同法律关系、分包单位与再分包单位之间的分包合同法律关系、再分包单位与农民工之间的劳动合同法律关系或者劳务合同法律关系。按照合同关系图谱，农民工与总承包单位之间往往存在两个以上的中间主体。

参考实际施工人向发包人主张工程款的司法适用，《保障农民工工资支付条例》第30条的司法适用明显过于突破合同相对性。2004年最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”已经是对合同相对性的突破，该解释适用十几年来，最高人民法院多次以会议纪要、指导案例、答记者问等形式强调，原则上不能突破合同相对性，各方主体按照合同顺位主张权利，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格审查。

相较于“在转包、违法分包的情况下，发包人仅在欠付工程款范围内对不具有合同关系的实际施工人承担责任，多层转包、违法分包关系下，总承包单位对没有合同关系的实际施工人不承担责任”，“分包单位欠付民工工资的，总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”可以说是对合同相对性毫无限制的突破。

合同相对性作为合同债权与物权、人格权、知识产权相区分的标志性品格，是合同规则的根基，不带任何条件限制的要求总承包单位对农民工工资承担清偿责任，无疑是对合同基本规则的巨大冲击。

2、各方主体利益的失衡

在《保障农民工工资支付条例》权责体系中，总承包单位对分包单位的劳动用工和工资发放进行监督，与监督配套的主要措施是设立农民工工资专用账户和存储工资保证金、农民工实名管理和推行农民工工资由总承包单位代发。但是尽管总承包单位真实有效的履行了监督的责任，也不可能绝对避免分包单位拖欠农民工工资的情况出现。部分案例中，总承包单位就提交了施工过程中代发农民工工资、农民工实名管理、与分包单位完成结算并支付全部款项的证据，但仍被判决向农民工承担支付责任。

实践中，由于工程用工规模的庞大和人工费用无法精确计算，加之分包单位通过虚报、瞒报农民工工资等原因，无论总承包单位如何认真履行用工和工资发放的监督责任，都无法杜绝分包单位拖欠农民工工资的情况。

建设工程施工领域，相较于总承包单位，分包单位无论是在设立门槛上，还是在资质、资金要求上都更低，出现农民工工资的情况，也往往是因为分包单位自身实力不济、将工程款挪作他用导致的。分包单位一旦拖欠农民工工资无法清偿，总承包单位承担先行清偿责任后，虽然享有向分包单位追偿的权利，但追偿的权利往往是一张空头支票，无法兑现。

平衡各方当事人的权利义务是审判实践一项重要价值目标。在总承包单位已经尽到监督义务以后，并已经向分包单位结清分包工程款的情况下，再由总承包单位代分包单位代偿农民工工资，造成总承包单位承担最终亏损，对总承包单位而言有失公平。

3、滋生恶意诉讼的土壤

农民工、农民工班组与包工头之间有着紧密的依附关系，包工头组织农民工通过劳动监察大队恶意讨薪的现象已经出现，并且已经引起学术界和实务界的关注。“施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”制度与农民工通过劳动监察大队讨薪有着同样的逻辑基础，不可避免将会成为不良包工头利用的途径。

在已有的适用“施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”的案例中，认定农民工主张工资成立的依据，往往是农民工所在的劳务班组、包工头出具的工资欠条或欠薪证明，并没有其他更为客观的证据。也就是说，在此类司法案件中，审判的证据多是由包工头出具的，这就为包工头提供了恶意诉讼的条件。

加之，设立门槛低，资质要求低决定的分包单位，特别是劳务公司较为严重的形骸化现象，包工头成立一家低资质的工程施工公司或劳务公司，在承接为数不多的工程后弃之不用，再通过股权代持、选任农民工担任法定代表人，从而人民法院执行措施的限制，使得总承包单位即便费资劳力获得追偿的胜诉判决，对包工头也几乎毫无影响。

由此可见，《保障农民工工资支付条例》第30条第2款的司法适用，应当持更为谨慎的态度，至少需要在证据认定、责任免除制度上加以完善。