关于调岗调薪的法律分析

近期，某公司的一名女职工已经怀孕六七个月了，由于孕妇自身原因，需要经常不定期的请假作孕检，因此请假比一般情况较多，这名员工的岗位工作就不能按时按量的完成，也影响到了其他岗位人员的工作，鉴于此种情况，可不可以给她调岗调薪。我国法律对于妇女，特别是三期的妇女是特殊保护的，我国《女职工劳动保护特别规定》（2012年4月18日国务院）第六条“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。”根据女员工的身体状况进行岗位调整，减轻了女员工的工作量，调岗具有合理性，是合法的。《女职工劳动保护特别规定》第5条规定“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”； 《妇女权益保障法》第27条规定“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资”。合理调岗可以，但是降薪不行。

关于这个员工调岗调薪的事情，在工作中很常见，也是公司和员工经常爆发矛盾和冲突的地方。如何解决好这个问题，也是公司人资、律师、仲裁委以及法院很关注的问题，司法实践中也有分歧。这里面会涉及企业在什么情况下可以调岗调薪，我们在这里可以简单解释一下。

（一）企业和员工协商一致变更岗位和薪资。

当然这也是最理想的状态，一般情况下，对于优秀员工适用比较多，对于降职降薪的，双方很难达成一致。用人单位若没有经过与劳动者协商一致而单方调岗降薪的，劳动者有权拒绝，并有权要求按原劳动合同约定的岗位和薪酬履行合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，用人单位与劳动者之间虽未对调岗事宜采取书面形式，但已经实际履行口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，此情况下，如劳动者不服从用人单位的合理调岗安排，以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

（二）劳动合同中约定“用人单位有权根据需要对劳动者岗位进行调整”。

虽然有这样的约定，企业也不能依据此约定不受限制的进行调岗降薪。用人单位应当对调岗降薪的合法合理性承担举证责任，包括生产经营的必要性、薪酬水平相当、不存在侮辱性或惩罚性、与劳动者的劳动能力和技能相互适应匹配、必要的告知和解释、不能大幅度增加劳动者的成本等。

（三）员工不能胜任本职工作或非因工负伤不能从事原工作的，企业可以依法单方调岗调薪。

依据劳动合同法第40条第一款前两项，法律赋予了用人单位单方调岗的权利。但是，企业也不能据此任性调岗调薪，用人单位应当优先采取培训的方法处理。经用人单位培训后，劳动者的考核结果仍不达标或者仍不能胜任工作的，用人单位再选择调整劳动者工作岗位的方式处理，则属于合理调岗。

（四）企业未位淘汰制进行调岗调薪.

企业依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，是企业经营自主权的重要内容，末位淘汰考核机制本身存在“客观上必然有人被淘汰”特性, 劳动者绩效考核处于末位，与劳动者不能胜任工作并不完全等同, 应根据企业末位淘汰条款是作为劳动合同的解除条款、工作岗位调整还是作为用工录入条件等，区别不同情形来认定末位淘汰内容是否违反了法律规定、是否超出企业自主经营权范畴，同时要兼顾平衡企业用人自主权，综合判断末位淘汰考核机制的具体内容是否具有合法性。

如果将“淘汰”限定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式，用人单位就可以在不解除劳动合同的前提下，只要符合劳动法、劳动合同法等法律规定，对考核居于末位的劳动者作出调整工作岗位等处理。需要注意的是，用人单位将考核与劳动报酬、奖金等工资待遇相挂钩，不得违反法律法规的相关规定。但是，用人单位单方解除劳动合同的条件是法定的，即使用人单位以法定程序制定了以“末位淘汰制”为内容的规章制度，且经过公示，也不能将其作为单方解除劳动合同的依据。